Appalti e Contrattualistica pubblicaCoronavirus

Emergenza COVID – Criticità giuridiche e soluzioni per i lavori pubblici in corso

Una delle problematiche che più frequentemente ci si pone in questo particolare periodo di emergenza sanitaria ed economica è quella relativa alla prosecuzione ed al completamento dei lavori pubblici la cui esecuzione abbia avuto inizio precedentemente al verificarsi dell’emergenza.

Le considerazioni fin qui svolte dagli operatori del diritto e, più in generale, dai professionisti del settore si sono incentrate, per lo più, sugli obblighi ulteriori che sorgono in capo all’appaltatore per effetto delle recenti norme in tema di contenimento del “pericolo virus” (vedi, in particolare, gli ultimi Decreti Legge emanati dal Governo), nonché sugli adempimenti che – a tal fine – incombono (o incomberanno) sulla stazione appaltante e sugli Organi tecnici ausiliari della medesima (con particolare riferimento al Direttore dei Lavori ed al CSE).

Pur tuttavia, tutte le criticità evidenziate – e le possibili soluzioni proposte – non eliminano, né contemperano, la più evidente delle problematiche che si abbatteranno sulle imprese appaltatrici al momento dell’inizio della tanto auspicata “fase 2”: l’aumento esponenziale dei costi e degli oneri della sicurezza legati alla commessa pubblica.

Sono evidenti e di facile percezione, infatti, i maggiori costi che graveranno sull’impresa: principalmente, l’aumento degli oneri per la sicurezza, cui occorrerà far fronte in ossequio agli obblighi in tema di contenimento che l’attuale normativa ed i protocolli da ultimo stipulati fra le parti sociali impongono (distanziamento degli operatori in cantiere; fornitura dei dispositivi personali di sicurezza; sanificazione degli ambienti; turnazione dei lavoratori; controlli medici preliminari sulla salute e sulle condizioni del personale di cantiere; etc.); in secondo luogo, non sono trascurabili i possibili (ed in realtà più che probabili) aumenti degli oneri per l’approvvigionamento in cantiere dei materiali da costruzione (il cui trasporto e scarico, peraltro, sarà anch’esso subordinato al rispetto delle norme di contenimento); infine, dovrà farsi fronte alle problematiche sottese all’accesso sul cantiere del personale, laddove il sito dovesse essere distante dai rispettivi luoghi di abitazione, con conseguente necessità di apprestare – sempre nel rispetto delle norme e dei protocolli innanzi detti – il trasporto degli operai ed il loro eventuale soggiorno, in sicurezza.

È chiaro, dunque, che tutte queste problematiche – e le innumerevoli altre che qui, per brevità, non si considerano – daranno luogo ad un inevitabile aumento dei costi ed oneri a carico dell’appaltatore di cui questi, tuttavia, non potrà farsi esclusivo carico, in quanto certamente riconducibili a causa di forza maggiore.

Per tali ragioni, si impongono soluzioni concordate fra la stazione appaltante e l’appaltatore che permettano la ripresa ed il completamento dei lavori senza danno per alcuno di essi (in questo senso, sicuramente pregevoli sono le possibili soluzioni che da più parti pervengono – anche per interessamento delle associazioni di categoria – in tema di auspicabili deroghe o modifiche al Codice degli Appalti, al fine di fornire gli strumenti tecnici e normativi atti ad affrontare la situazione emergenziale in atto).

Pur tuttavia, permane un’ipotesi, certamente non peregrina: che, nonostante gli interventi del legislatore auspicati e sollecitati, non si pervenga ad un reale e concreto adeguamento della normativa vigente o che, più semplicemente, le stazioni appaltanti, in assenza di precise indicazioni governative, non collaborino con l’appaltatore per la risoluzione delle problematiche economiche di cui sopra (e ciò, si badi, potrebbe accadere anche solo semplicemente per la difficoltà degli Enti committenti a reperire risorse aggiuntive all’originario finanziamento dell’opera).

In tal caso, dunque, l’appaltatore dovrà farsi trovare “pronto” ad affrontare le inevitabili tensioni che ne deriveranno nei rapporti con la PA appaltante.

Certamente auspicabile ed in linea con lo spirito e la ratio della normativa vigente, si configurerebbe l’accesso (che, peraltro, dovrà essere il più sollecito possibile) all’istituto della sospensione ex art. 107 D.lgs. 50/2016 che, pur tuttavia, non pare pienamente risolutivo.

Ed invero, al di là della disquisizione dottrinaria su quale comma della norma invocata – il primo o il secondo – debba ritenersi più pertinente alla presente emergenza (sospensione disposta dal Direttore dei Lavori, 1° comma, o dal RUP, 2° comma), vi è che, in entrambi i casi, la sospensione non potrebbe procrastinarsi oltre il dovuto (ed il giusto) e, comunque, potrebbe dar luogo a contrasti fra la parti circa il termine della medesima e l’eventuale illegittimità sopravvenuta.

Ma soprattutto, quand’anche le parti dovessero concordare una sospensione dei lavori ai sensi dell’art. 107 D.lgs. 50/2016, quest’istituto non eliminerebbe certo la problematica cui innanzi accennavamo: l’aumento dei costi di esecuzione dell’appalto, per effetto della normativa emergenziale sopravvenuta, che l’appaltatore dovrebbe affrontare una volta disposta la ripresa dei lavori.

Sul tema, pertanto, occorre chiarire che – per quanto gli sforzi dottrinari siano sicuramente utili ed interessanti – allo stato dell’arte, a normativa generale e codicistica invariata (Codice civile; D.lgs. 50/2016; D.M. 49/2018), le possibili soluzioni per evitare un evidente squilibrio economico-finanziario dell’appalto ad esclusivo carico dell’appaltatore siano solamente due: (1) l’accesso all’istituto del c.d. ‘equo compenso’, mutuando la disciplina di cui all’art. 161, comma 15, DPR 207/2010 (non integralmente riportata nell’106 D.lgs. 50/2016 e nell’art. 8 D.M. 49/2018) o, ancora meglio, dell’art. 1664, 2° comma, cod. civ., (2) ovvero l’accesso alla disciplina di cui agli artt. 1467 e ss. cod. civ. (risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta).

Più in particolare, atteso che l’epidemia da Coronavirus può essere considerata a tutti gli effetti una causa di forza maggiore, in quanto evento straordinario ed imprevedibile (cfr., in tema, Cons. di St. sent. n. 3653/2016; in senso conforme, Delibera ANAC n. 267/2018 e da ultimo CGARS sent. n. 343/2019), a mio parere – anche in ossequio ai generali principi di cooperazione e collaborazione fra committente ed appaltatore che permeano la disciplina dei lavori pubblici – l’Amministrazione appaltante può fondatamente accedere (eventualmente su richiesta dell’appaltatore, successiva alla ripresa dei lavori) al riconoscimento di un equo compenso atto a riequilibrare i costi ed oneri della commessa.

In tal senso, il riferimento alla disciplina di cui all’art. all’art. 161, comma 15, DPR 207/2010 (ed alla disciplina sopravvenuta – art. 106 D.lgs. 50/2016, art. 8 D.M. 49/2018), appare corretto e pertinente, se sol si considera che – in forza delle previsioni elaborate anche dalle associazioni di categoria (https://www.edilportale.com/news/2020/03/normativa/coronavirus-per-gli-appalti-pubblici-servono-misure-ad-hoc_75641_15.html) – l’aumento dei costi che graverà nel settore è sicuramente superiore al c.d. “quinto d’obbligo”.

In ogni caso, quand’anche si ritenesse la normativa citata non applicabile (atteso che la stazione appaltante potrebbe eccepire che la “causa di forza maggiore” non determina, ex se, un aumento od una variazione delle categorie di lavorazioni previste in contratto, bensì esclusivamente un aumento dei costi delle medesime per circostanze imprevedibili), ben potrebbe applicarsi – a parere di chi scrive – la disciplina di cui all’art. 1664, comma 2, cod. civ.

Sul punto, è bene precisare due aspetti: 1) la rinuncia che, generalmente, l’appaltatore di lavori pubblici sottoscrive in sede di contratto, con riguardo all’art. 1664 c.c. e, dunque, in ordine all’esclusione di una (eventuale) revisione prezzi, attiene al primo comma della citata disciplina codicistica e non già al secondo comma; 2) la riconducibilità dell’attuale emergenza sanitaria alle cc.dd. “cause naturali” – indipendenti da fatto e/o colpa dell’uomo – che possono intervenire nell’esecuzione di una commessa pubblica appare non solo in linea con la ratio e lo spirito della normativa citata, bensì anche con l’interpretazione giurisprudenziale che della medesima si è intesa dare (cfr., in tal senso, Lodo Arbitrale Parma, 26 maggio 2015, n. 24: “Il profilo qui rilevante, ai fini del decidere, è costituito, dunque, dalla sola interpretazione del termine “… simili…”, che immediatamente segue, nella complessiva locuzione utilizzata dal Legislatore (“… difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili non previste dalle parti…”), l’indicazione delle cause naturali espressamente individuate. Al riguardo, ritiene il Collegio di poter aderire alla tesi interpretativa prevalente, sia in dottrina come in giurisprudenza, anche arbitrale, che attribuisce a detto termine (“… simili …”) una valenza di riferimento e di conseguente collegamento soltanto con altre eventuali cause naturali, oltre quelle espressamente individuate dal Legislatore anzidetto. In particolare, ha chiarito da tempo la Corte di Cassazione (cfr. n. 4463 del 2001 ed anche n. 4959 del 1993 e n. 4940 del 1992), con avviso che il Collegio condivide, che il termine in questione (“simili”) ha riguardo alle sole ipotesi di difficoltà sopravvenute derivanti esclusivamente da altre cause naturali, oltre quelle geologiche ed idriche, e, dunque, non si estende ad altre diverse cause oggettive e difficoltà sopravvenute quali, ad esempio, i fatti umani, ancorché rivelatisi idonei a produrre effetti identici o analoghi alle cause naturali”).

A ciò si aggiunga che la soluzione del c.d. ‘equo compenso’ ai fini riequilibrativi dell’appalto – che qui si propone quale possibile superamento dei risvolti critici che si presenteranno agli operatori – sembra assolutamente coerente con lo spirito delle norme che, da ultimo, il legislatore ha voluto emanare in tema di emergenza sanitaria e, in particolare, con quelle che escludono qualsivoglia responsabilità del debitore per gli eventuali ritardi nell’esecuzione dell’opera che – per effetto del rallentamento se non addirittura della sospensione dell’attività di impresa, imposta dalle dette normative – si dovessero verificare in cantiere (vedi, in tal senso, l’art. 91, D.L. n. 18/2020, che ha aggiunto il comma 6 bis all’art. 3, D.L. n. 6/2020).

Il legislatore ha inteso chiaramente – attraverso le suddette previsioni – limitare significativamente gli impatti negativi che si potrebbero ripercuotere sull’appaltatore in tema di ritardi e/o inadempimenti contrattuali: sarebbe, pertanto, singolare (e certamente censurabile) che l’eventuale applicazione di strumenti normativi preesistenti, tesi al riequilibrio economico-finanziario di ogni appalto che, per effetto di stravolgimenti incolpevoli, dovesse risultare di difficile (se non impossibile) completamento, possa poi risultare, agli occhi delle diverse stazioni appaltanti o, in limine, al cospetto dell’Autorità Giudiziaria, come inammissibile o, addirittura, illegittimo.

Occorre poi, in conclusione sul punto, formulare due ulteriori precisazioni:

  • la soluzione del ricorso all’equo compenso, in forza degli istituti normativi innanzi citati (che, in concreto, potrebbe realizzarsi attraverso l’assorbimento del ribasso d’asta e l’utilizzo integrale delle somme a disposizione della PA appaltante), presuppone – come ovvio – una preliminare “contrattazione” con la stazione appaltante al fine di individuare le soluzioni migliori per le parti; ciò non toglie, ovviamente, che laddove la committenza pubblica dovesse rifiutare qualsivoglia collaborazione in merito, intimando la ripresa e l’esecuzione dei lavori agli stessi patti e condizioni dell’offerta originaria, l’appaltatore ben potrà iscrivere riserva sul primo atto idoneo a riceverla (in tal senso, si consiglierebbe una prima iscrizione – con riserva di successiva esplicitazione e quantificazione – già in sede di verbale di ripresa lavori, atteso che, sicuramente, la portata “lesiva” dell’evento Covid-19 è da ritenersi immediatamente percepibile da parte dell’impresa);
  • le osservazioni oggetto della presente disamina, in ogni caso, presuppongono il ricorso, da parte della stazione appaltante, all’istituto della sospensione ex art. 107 D.lgs. 50/2016 (da più parti invocato ma certamente non scontato, atteso che alcuna norma, allo stato emanata, ne prevede l’obbligatorietà): nell’ipotesi in cui la sospensione dei lavori non dovesse intervenire, all’appaltatore residuerebbe la sola possibilità di iscrivere tempestiva riserva a titolo di anomalo andamento dell’appalto o, ancora meglio, a titolo di richiesta di maggiori oneri per riequilibrio dell’appalto (nell’ipotesi, dovrà intendersi per “tempestiva” una riserva che sia iscritta sul primo SAL utile o, semmai, sull’eventuale Ordine di Servizio che dovesse intervenire da parte del D.L., al fine di ‘sollecitare’ l’appaltatore all’esecuzione regolare dei lavori rallentati);
  • in tale ultima circostanza, peraltro (mancata sospensione dei lavori ex art. 107 D.lgs. 50/2016), si configurerebbe anche una responsabilità della stazione appaltante, non già per la sussistenza dell’emergenza Covid-19 (come ovvio) bensì per il mancato accesso ad un istituto, quale quello della sospensione appunto, assolutamente giustificato (e, oseremmo dire, inevitabile) dalle circostanze sopravvenute.

Le considerazioni sopra esposte, tuttavia, non escludono la possibilità che – nonostante gli ‘sforzi’ in tal senso spiegati dalle parti contrattuali – l’appaltatore incorra nell’impossibilità pratica (economicamente parlando, si intende) di proseguire nell’esecuzione dell’opera, in quanto divenuta eccessivamente onerosa (tale eventualità si potrebbe concretizzare nel caso in cui lo scostamento fra i prezzi e le lavorazioni originariamente pattuite ed i maggiori oneri che l’impresa sosterrebbe per far fronte al periodo emergenziale fosse tale da mettere a rischio la tenuta stessa dell’azienda).

Nel caso, non sembra residuare altro rimedio che quello della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 e ss. cod. civ.).

In tema, tuttavia, occorre fare alcune precisazioni:

  1. la risoluzione ai sensi dell’art. 1467 c.c. non opererebbe di diritto, il che significa che l’appaltatore – il quale, come noto, non può procedere, al contrario della stazione appaltante, ad una risoluzione ‘autoritativa’ del contratto medesimo – dovrebbe formalizzare la domanda in un atto processuale, accedendo all’Autorità Giudiziaria Ordinaria (in tal senso, pertanto, una siffatta istanza presupporrebbe un preventivo invito – o, se si vuole, diffida – alla stazione appaltante per consentire a questa di approntare eventuali rimedi “alternativi” al contezioso – quali potrebbero essere, per esempio, il ricorso all’equo compenso di cui sopra, peraltro espressamente previsto anche dall’art. 1467 c.c. citato, oppure un recesso dell’appaltante dal contratto, secondo la disciplina di cui all’art. 109 D.lgs. 50/2016);
  2. l’istanza di risoluzione, legittimamente esperita dall’appaltatore, non limiterebbe o precluderebbe necessariamente l’accesso della stazione appaltante all’istituto di autotutela di cui all’art. 108 D.lgs. 50/2016 (risoluzione per grave inadempimento o ritardo nell’esecuzione dell’opera), cosicché si aprirebbe, in ogni caso, un ulteriore fronte contenzioso al fine di arginare e contrastare gli effetti e le conseguenze di una siffatta ipotesi (escussione della polizza fideiussoria ex art. 103 D.lgs. 50/2016; segnalazione all’ANAC; eventuale richiesta di risarcimento danni da parte della PA appaltante; etc.);
  3. la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta – così come ogni altro possibile rimedio esperibile in costanza di un’emergenza imprevista ed imprevedibile quale quella attuale – non legittimerebbe l’appaltatore alla richiesta di risarcimento danni, atteso che la causa scatenante della risoluzione non sarebbe in ogni caso ascrivibile ad inadempimento, negligenza e/o imperizia della stazione appaltante o degli Organi tecnici della medesima; residuerebbero, pertanto, le sole conseguenze di cui all’art. 1458 c.c. (risoluzione con effetti ex tunc, fatte salve le prestazioni già eseguite).

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Le possibili soluzioni qui proposte sono frutto, ovviamente, di considerazioni valide nel momento presente che risentono, inevitabilmente, del continuo divenire ed aggiornamento delle normative e delle interpretazioni che caratterizzano lo stato di emergenza che viviamo: esse, pertanto, necessitano di attenta valutazione caso per caso e non pretendono di avere valenza erga omnes.

Si auspica, in ogni caso, che possano essere di ausilio alle valutazioni ed approfondimenti che ciascun operatore del settore, e maggiormente le imprese appaltatrici, sono chiamate a fare in questo particolare frangente.

Contributo redatto dall’Avv. Fabio Di Salvo