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Processo amministrativo e contraddittorio orale: tra emergenza e dubbi di costituzionalità

La discussa querelle sull’art. 84, co. 5 del d.l. 18/2020 si arricchisce di una nuova pronuncia, questa volta da parte del Tar Napoli, in netta contro-tendenza rispetto alle precedenti.

Ma riavvolgiamo un attimo il nastro.

17 marzo 2020, piena fase 1: l’esecutivo vara il decreto-legge n. 18/2020, noto ai più come “Decreto Cura Italia”. Nella moltitudine di articoli che compongono l’imponente provvedimento – poi convertito con legge n. 27 del 24 aprile – vi è una congerie di disposizioni dedicate alla giustizia e, per l’appunto, al processo amministrativo. Così, ai sensi del quinto comma dell’art. 84 del Cura Italia, come trasfuso in legge, si prevede: “Successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso. Le parti hanno facoltà di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione […]”.

Dunque, a seguire ad un primo periodo di sospensione delle udienze, il legislatore disegna una sorta di “fase 2” del processo amministrativo, prevedendo di default una trattazione e definizione squisitamente “cartolare” delle udienze, senza discussione orale.

Solo successivamente, con d.l. n. 28 del 30 aprile 2020 ed a temperamento della precedente disposizione, verrà prevista la possibilità per le parti di richiedere esplicitamente la discussione orale, da tenersi «mediante collegamento da remoto», per le udienze calendarizzate a partire dal 30 maggio 2020.

Sorvolando su quest’ultima disposizione, che meriterebbe un’analisi a parte, date le pur evidenti criticità con cui inevitabilmente ci si scontrerà nei prossimi giorni, va detto che la previsione del «passaggio in decisione allo stato degli atti» è stata sin da subito presa “con le pinze” dalla giurisprudenza.

Il Consiglio di Stato, apri-pista di un orientamento cui si sono uniformati larga parte dei TAR, aveva espresso forti dubbi circa l’aderenza della norma al dettato costituzionale, osservando come: «il contraddittorio cartolare «coatto» cioè non frutto di una libera opzione difensiva, bensì imposto anche contro la volontà delle parti che invece preferiscano differire la causa a data successiva al termine della fase emergenziale, pur di potersi confrontare direttamente con il proprio giudice non appare una soluzione ermeneutica compatibile con i canoni della interpretazione conforme a Costituzione, che il giudice comune ha sempre l’onere di esperire con riguardo alla disposizione di cui deve fare applicazione» (Cfr. Cons. St., Sez. VI, ord. 2539/2020). Con ciò, fornendo un’interpretazione costituzionalmente orientata della previsione, il Consesso amministrativo riconosceva alle parti una sorta di diritto potestativo a chiedere il differimento dell’udienza a data successiva al termine della fase emergenziale, potendo così fruire del contraddittorio orale.

Proprio su questo punto il Tar Napoli, con ordinanza di fresca pubblicazione (Cfr. ord. n. 114 del 29 maggio 2020), offre un punto di vista diametralmente opposto; il giudice partenopeo, nel rigettare l’avanzata istanza di rinvio dell’udienza per consentire la discussione orale, motiva la propria decisione su un’interpretazione ben differente dell’art. 84, co. 5.

A giudizio della corte territoriale, alcun dubbio di incostituzionalità potrebbe annidarsi nella disposizione incriminata, pur se interpretata in senso letterale, tale cioè da escludere il contraddittorio orale. In sintesi, l’elisione della discussione orale risulterebbe “giustificata” dal contesto emergenziale dovuto al Covid-19 e dalla necessità di evitare una «sostanziale paralisi della Giustizia amministrativa»; ciò, anche in considerazione della facoltà conferita alle parti di depositare «brevi note» in vista dell’udienza.

Ebbene, pur se il tema meriterebbe un diverso approfondimento, pare evidente come il fulcro della questione sia insito nel modus in cui si concepisce il processo amministrativo, e di riflesso la discussione orale, anche alla luce del quadro costituzionale e convenzionale.

È ben noto come gli ultimi decenni abbiano segnato una progressiva trasformazione del giudizio amministrativo, che tende oggi – specie in alcuni contesti territoriali – a distanziarsi dall’idea primigenia di processo puramente cartolare, ove il contatto tangibile con il Collegio ed il contraddittorio orale tra le parti assume una valenza non irrilevante, potendo talora indirizzare l’esito della controversia in maniera decisiva.

Il che, presumibilmente, è un po’ il riflesso dell’allentamento delle maglie all’interno della cognizione del g.a., che sempre più spesso – o quantomeno in misura ben maggiore rispetto al passato – si affaccia in aspetti di natura sostanziale, che prima si ritenevano assolutamente preclusi.

E allora, se realmente si vuole prendere atto della lenta progressione verso una «full jurisdiction» del giudizio amministrativo, in ossequio non solo ai dettami costituzionali ma anche e soprattutto alla giurisprudenza CEDU (specie con riferimento all’art. 6 in tema di giusto processo), deve sposarsi altresì un’idea di diritto di difesa rinnovata, affidata non solo allo scritto difensivo, ma anche alla retorica processuale e al pathos che solo l’oralità della discussione può mettere in luce.

Aspetti – questi – che non possono essere ritenuti deteriori rispetto alla pur sacrosanta esigenza di ragionevole durata processuale, specie ove il loro sacrificio sia addebitabile a cause assolutamente contingenti, quali la pandemia che ci ha colpito.

Articolo redatto dal Dott. Pasquale Giangiobbe